屠振宇：宪法通信权双重保护论
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内容提要：现行宪法上的通信权条款呈现为一种双层构造，其设定的宪法保护并非一般法律保留和加重法律保留，而是一般宪法保护与特别宪法保护。通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割，二者作为一个整体，既是实现言论自由的重要手段，也体现了国家对于公民个人隐私权的尊重和保障。肯定性的一般宪法保护和禁止性的特别宪法保护在功能上各有侧重，为通信自由和通信秘密提供着梯度化的动态保护；禁止性的特别宪法保护，针对的是具有侵犯属性的通信权干预方式。宪法针对通信检查这种典型的干预方式设定了通信检查三要件，通信检查构成相对禁止事项。在针对其他通信权干预方式的合宪性审查中，通信检查三要件具有参考价值。对于较为严重的通信权干预方式，应设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件；对于相对缓和的干预方式，则适用不低于“受法律的保护”之严格程度的较低强度宪法保护。
关键词：通信权；通信自由；通信秘密；法律保留；合宪性审查
目录
引言
一、对既有解释论的反思
二、双重保护论的规范依据
三、双重保护论的历史基础
四、双重保护论的现实意义
引 言
现代通信技术高度发展，在塑造通信新样态、深刻改变社会沟通方式的同时，大大推动了信息的传播，促成了公民相关权利意识的觉醒与成长。通信权作为一项有着悠久历史传统的基本权利，其宪法保护问题在互联网时代受到社会各界的广泛关注。尤其是，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“全国人大常委会法工委”）两次运用宪法上的通信权条款回应查询通话详单或通讯记录的合宪性问题，引发学界的激烈争论。学者们不仅对于通信权的保护范围莫衷一是，在应当采取何种保护强度的问题上也存在明显分歧。相关论辩围绕通话详单是否受通信权保护的现实问题，提出了富有创新性的解释方案，“具有法教义学积累的典范价值”。
面对数字时代的根本性社会变迁，宪法上的通信权条款对于保障和促进数字社会治理法治化具有重要现实意义，加强对通信权条款的规范解释势在必行。诚如有学者所说，“宪法规范与宪法实践的意义是在历史中流动的，并不存在一经制定含义就绝对固定而不需解释的宪法规范”。中国自主的宪法学知识体系的构建和塑造，需要既具历史意识又面向中国式现代化实践的宪法解释理论。有鉴于此，本文尝试结合我国通信权宪法保护的具体实践和学理争论，合理借鉴法律保留、加重法律保留等域外经典理论，在充分观照通信权条款之整体性的基础上，提出双重保护论的宪法解释方案，并从规范、历史、现实三个维度对双重保护论予以证立。通过解析我国宪法文本对于通信权的完备规定和特殊表述，发掘我国制宪史中针对通信自由和通信秘密的宪法保护传统，本文主张，我国现行宪法为公民的通信权提供了双重保护，即一般宪法保护（“受法律的保护”）与特别宪法保护（“不得以任何理由侵犯”），并将通信自由和通信秘密并列作为通信权的保护对象。这种宪法保护模式具有整体性，能够充分回应互联网时代扩大适用通信权条款和强化通信权保护的实际需求。
一、对既有解释论的反思
我国现行宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”该条中的前一句表明通信权受法律的保护，后一句强调不得侵犯通信权，并专门针对通信检查设定了主体、条件和程序三要件（以下简称“通信检查三要件”）。这种略显繁琐的表达，构成该条与宪法上其他基本权利条款的显著区别，同时也为解释该条文增加了难度。
（一）主张通信权保护有别于其他基本权利的外部区分保护论
有学者认为，我国宪法针对公民的通信权提供了较其他基本权利更为严格的保护，也有学者直接将宪法第40条归类为加重法律保留条款。这些主张构成外部区分保护论的代表性观点。所谓加重法律保留，是指宪法对基本权利的保护没有止步于简单法律保留对于权利可限制性的授权，而是进一步对基本权利限制预设条件，令“立法者只能依据各条之预定公益考量规定，来予基本权利之限制”。由于加重法律保留的实质是要求立法机关不能逾越宪法所预定的条件，也有学者将宪法第40条对通信权的保护模式称作宪法保留。
加重法律保留、宪法保留等概念始见于德国，与德国基本法对基本权利限制的区别式立法紧密相关。在经历了魏玛宪法时期基本权利遭立法机关践踏的惨痛经历后，德国基本法的制定者不再满足于“对基本权利的单纯列举和宣示”，而是展开理性反思，致力于“对基本权规则构造的精巧设计”。德国基本法舍弃了对基本权利限制作概括规定的立法模式，转而对基本权利限制作出逐项规定，由此明确了基本权利的设定应当包含“保护范围”和“限制要件”两部分。同时，德国基本法根据各项基本权利的不同属性，以及“被立法的随意性所破坏”的可能性，对基本权利限制在程度和效果上予以限定，进而构筑起一套层级化的法律保留体系——“简单法律保留—加重法律保留—不受法律保留”（后两者亦可称作宪法保留）。在这种设计之下，德国基本权利保护方式呈现出一种明显的形式特征：基本权利限制条款规定得越概括简单，则国家受到的羁束就越少，对公民基本权利造成侵害的危险性也会越强；基本权利限制条款规定得越精细复杂，则国家干预须具备的合法性要件就越多，宪法对公民基本权利的保障程度也会越高。于是，基本权利限制规定的复杂程度，构成适用加重法律保留（宪法保留）的显性标准。
我国宪法通信权条款的特殊表达恰好符合上述显性标准，但据此引入加重法律保留或宪法保留作为解释方案，并主张宪法对于通信权的保护模式有别于其他基本权利，显然又有难以自圆其说之处。我国宪法关于基本权利的限制性规定，并没有经过体系化的理性设计，故很难从中挖掘出基本权利层级化保护的规范依据。并且，像宪法第40条这样具体细致地设定限制条件的条款，在我国宪法文本中并不多见。即便是支持借鉴德国法理论的学者也不得不承认，认为现行宪法对通信权提供了更高强度的宪法保护的观点，不能从“不同权利的比较视角”进行解释。此外，外部区分保护论的解释方案并非没有代价，该解释方案的成立必须以对通信权保护范围的严格解释为条件，而这会导致该项权利保护范围的过早窄化，以至于损害基本权利的保护效果。为改变严格限定保护范围所带来的权利窄化问题，支持外部区分保护论的学者甚至提出修宪作为解决方案，主张将宪法第40条中所谓的“完全宪法保留”模式调整为“部分宪法保留+法律保留”模式。这一主张实际上意味着，区分保护论的解释重点正从条文外部转向条文内部。
（二）针对通信权干预方式的内部区分保护论
外部区分保护论强调通信权条款与宪法上其他基本权利条款的区别，内部区分保护论则指向通信权内部，强调通信权干预方式的形式区别。持此论者不再纠结于通信权是否获得了较其他基本权利更为严格的宪法保护，而是主张基本权利的干预方式既有“典型的或者比较严重的”由宪法明文规定的特定干预方式，也有“一般的干预或者宪法没有明确规定的干预行为”；宪法第40条对检查这种干预方式的专门规定，不宜被认为是对通信权干预方式的穷尽式列举，而应当被解释为对典型干预方式的举例。据此，针对通信权的干预方式可以分为检查和检查之外的干预方式。相应地，宪法第40条为通信权提供了两种不同的法律保留：对于检查之外的干预方式，采取了单纯法律保留，即“没有对限制基本权利的立法提出特殊的、进一步的要求”；而对于通信检查采取了加重法律保留，即要求通信检查必须符合宪法第40条所规定的通信检查三要件。至于作为这种区分保护论之核心的“检查”究竟作何解释，学者之间仍有不小的分歧。有学者认为，所谓通信检查就是指获取通信的具体内容信息，而获取通话对象、通话时间、通话规律等非内容的通信信息，固然属于对通信权的限制，但不构成通信检查，而是构成其他方式的限制。有学者在内容标准之外提出检查的目的要件，认为“只有那些针对通信内容的审查或者说有可能导致通信人‘因言获罪’的行为才称得上是检查。反过来，如果不涉及其内容的调取或者虽然涉及内容但并非对内容作价值判断而是用内容来证明某个事实是否发生，这些都不属于检查”。还有学者侧重于对检查手段的秘密性作出界定，强调“检查”在制宪原意上是指“意在发现违法通信的秘密查验”行为。
尽管内部区分保护论的诸观点在不同程度上重复了加重法律保留的论点，但具体用法已有了本土化建构的显著特征。加重法律保留概念是德国基于对历史教训的理性反思而重塑基本权利规则体系的产物，我国宪法基本权利的限制性规定并没有经过体系化的理性设计，所以很难生搬硬套。但是，不可否认的是，我国制宪史上也曾基于历史经验对基本权利条款予以切实和明确的完善，如宪法第37条至第41条的修改。这种打补丁式的修改完善虽不成体系，却更具针对性和典型性，能够精准有效地防范违宪行为。于是，内部区分保护论者基于“制宪者经常会将一些典型的或者比较严重的干预方式在宪法中作明确规定”的本国经验，将这类规定界定为示例性规定并赋予其加重法律保留的特殊保护，从而摆脱了以条款复杂程度为标准识别加重法律保留的适用困扰。
将通信检查视作示例性规定并采取加重法律保留的解释方案，存在一个有待解决的前提性问题。与其他限制性规定的示例性特征不同，宪法第40条后一句在对通信检查进行举例时，采用的是“除......外”的特殊句式。这是否在语义上排除了其他限制方式的存在，又是否影响到宪法第40条后一句作为示例性规定的定性，有必要加以澄清和论证。在这个前提性问题上，内部区分保护论的解释并不能自洽。持此论者意识到宪法第40条后一句“以两个‘任何’排除了其他限制方式存在的可能性”，却又拒绝对此作出解释，并将其指认为“因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞”，主张以漏洞填补的方法来纠正这种不圆满性。问题在于，主张此处存在宪法漏洞，就等于承认了在制宪原意中通信检查是唯一的通信权干预方式。如此一来，宪法第40条后一句就不可能是示例性规定。即使可以适用类推解释对宪法未明文规定的内容进行填充，在承认制宪者仅将获取书信内容作为通信权干预方式的前提下，也很难类推得出结论认为制宪者会将其他非内容信息纳入通信权的保护范围之中。质言之，对宪法漏洞的认定固然会“导致宪法拘束的松动”，但这并不足以推翻宪法已有的规范含义。
（三）对通信权条款再解释的必要性
外部区分保护论和内部区分保护论所呈现的理论缺陷，皆根源于缺乏对宪法第40条的整体观照。这两种理论都将解释的重点放在宪法第40条的后一句，而漠视了宪法第40条前一句的存在。尽管已有学者明确将宪法第40条前一句中的“受法律的保护”和后一句中的“不得以任何理由侵犯”合称为通信权保护的“双层构造”，但宪法第40条前一句的地位和价值并没有得到足够的重视。例如，外部区分保护论将宪法第40条后一句视作通信权条款的重心所在，并将其与其他基本权利条款对比，得出结论认为通信权获得了更严格的宪法保护。但是，即便宪法第40条后一句对通信权的保护作出了特殊的规定，这种特殊性也只是相对于前一句的一般性保护而言的，针对的是通信权宪法保护的某一类情形，而并不能代表通信权宪法保护的整体面貌。以“双层构造”为视角，宪法第40条围绕通信权所设定的宪法保护，只能说是较为复杂，而非保护强度较高。外部区分保护论若能充分考虑宪法第40条前一句的规范功能，则不必以严格限定通信权保护范围为代价自圆其说，更不至于陷入权利窄化的困境之中。
内部区分保护论也将解释重点放在宪法第40条后一句上。持此论者把“不得以任何理由侵犯”视作对通信权的概括保护，于是将“除......外”句式明确表达的“排除”“例外”之意生硬地解释为“扩充”之意，以便将关于通信检查的规定解释为示例性规定。若能从双层构造的视角理解通信权，则完全没有必要对“除......外”句式作出与立法技术规范不一致的解释。具体而言，宪法第40条内在的逻辑关系可以理解为：在前一句所设定的“受法律的保护”之下，后一句仍可能构成一种示例性规定，即“不得以任何理由侵犯”是对某类干预方式的明确禁止，而通信检查是一种在严格限定下可以开展的特定干预方式。这即是说，宪法第40条的前一句是一种概括性规定，后一句是对典型干预方式的禁止。这种规范表达方式与其他自由权条款采取的示例性表达方式相比，并无实质差别。将宪法第40条的解释重点落于双层构造，也凸显了一种更为周延的宪法保护。内部区分保护论主张将通信检查作为通信权的典型干预方式并对其适用加重法律保留，非典型的其他干预行为则被笼统地归入简单法律保留的范畴。这种学理推演忽视了宪法第40条前一句的规范功能。宪法第40条前后两句实质上设定了两道不同的宪法防线，即一般宪法保护（“受法律的保护”）与特别宪法保护（“不得以任何理由侵犯”），此即通信权的双重宪法保护。
二、双重保护论的规范依据
通信检查三要件并不是宪法第40条的主干内容，宪法第40条更直观地呈现为一种双层构造。着眼于这种双层构造，宪法第40条所设定的两种宪法保护不是一般法律保留和加重法律保留，而是一般宪法保护与特别宪法保护。一般宪法保护和特别宪法保护各有其功能侧重，为通信权提供了一种更为周延的梯度化保护。
（一）一般宪法保护：受法律的保护
从字面来看，“受法律的保护”是指国家通过立法对通信权加以保护。迄今为止，与通信权相关的立法既有全国人大及其常委会制定的法律，也有行政法规和规章。其中，既有保护性的立法条款，如《电信条例》（2016）第65条第2款规定，“电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容”；也不乏限制性的规定，如刑事诉讼法（2018）第78条规定，执行机关“在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”。于是，“受法律的保护”这种保护方式本身似乎就“存在着是否可以解释为同时也受宪法本身的保护的问题”。
在宪法具有规范属性已成为主流观点的今天，“受法律的保护”之规定尽管赋予了法律对通信权具体内容的形成自由，强调“国家（立法）对之限制行为的合宪性判断应受到充分的尊重”，但“受法律的保护”并不是对立法者全无保留的授权，而是内含着一定的边界性控制——立法机关在获得授权的同时，不得突破该条设定的框架。对于此处的边界和框架，学界的理解全都聚焦在“受法律的保护”中的“法律”一词之上，不少学者将“受法律的保护”视为一种典型的法律保留。作为一个重要的公法学概念，“法律保留”源于德国公法学者奥托·迈耶1895年出版的《德国行政法》。我国学界在继受这一概念时，采取的是一种“专属立法权”的视角，法律保留被大体上等同于立法法（2023）第11条的规定，其内涵与立法保留无异。但是，若将“受法律的保护”解释为此种意义上的法律保留，将会陷入一种现实困境。其一，这可能造成立法法相关规定与宪法相抵触。根据目前立法法的规定，适用法律保留的基本权利，仅政治权利、人身自由和私有财产权三项，而通信权未被囊括其中。将“受法律的保护”等同于立法法上的法律保留，势必引发对立法法相关条款的合宪性争议。其二，即便将通信权纳入立法法规定的立法保留范围，依然难以满足通信权宪法保护的实际需要。立法法规定的立法保留本质上是“关于立法机关与行政机关之间关系的规范，是行政的一种他律机制”，这种保护有助于防范行政权的恣意，但对于保护公民免受立法机关的恣意侵扰则效果有限。尽管随着立法法的不断修缮，依宪法立法的理念不断丰富，针对法律的要求也日渐增多，但对于立法机关而言，这种立法保留的效果依然是授权多于限制，其限制强度也难与宪法保护同日而语。
基于上述原因，对于“受法律的保护”中的“法律”，不宜从立法法规定的立法保留原则入手进行解释，而应从超越形式法律的实质意义上去界定。事实上，法律保留中的“法律”最初指向的就是一种“实质意义上的法律”，指代“具有抽象性（针对不特定事）和普遍性（针对不特定人）的规范”。这种实质性的法律不限于全国人大及其常委会制定的法律，行政法规、地方性法规和规章均在其列，其没有位阶高低的要求，但必须满足某种质的标准。涉及通信权的立法必须符合一定的实质标准。这种主张首先可以在比较法上找到支撑。1948年《世界人权宣言》第12条明确要求：通信权“享受法律保护”，免受“任意干涉”。其中，“任意”一词实质性地排除了那些“无法说明有效动机且违背现有法律原则”的干涉，为法律保护设定了边界。“任意”一词所内涵的实质性要求，在1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》中得到坚持。针对通信权的法律保护，该公约第17条提出“不得加以任意的或非法的干预”的要求。其中，“任意的”一词“提示着国家机关的侵犯”，“包含了不正义、不可预测性和不合理性的因素”。联合国人权文件中的上述主张，也在地区性的人权文件和实践中得到遵从。在2010年的尤尊诉德国案中，欧洲人权法院根据判例法认定，《欧洲人权公约》第8条第2款中“符合法律规定”这一表述，“首先要求当局采取的措施应该具备国内法上的依据；它同时还指法律应该具备的质量，要求该法律对于相关人而言是可接触到的，并且他能根据法律预见他的行为可能导致的后果，符合法治的要求”。
主张“受法律的保护”是一种实质意义上的法律保护，也更符合宪法文本的文义。“法律”一词在我国宪法文本中共出现了87次，存在多样的内涵。其中，涉及权利保护语境的“法律”可以分为两类：一类是权利保护型的法律，其功能是框定保护范围，如宪法第2条第3款规定的“人民依照法律规定”参与国家政治生活和社会生活的管理，宪法第41条第3款规定的公民“有依照法律规定取得赔偿的权利”。另一类是权力限制型的法律，其对应于要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律，如宪法第10条第3款规定的“依照法律规定对土地实行征收”，第56条规定的“公民有依照法律纳税的义务”。权利保护型的法律和权力限制型的法律，都既可视作形式意义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律，也可以从立法体系这一实质意义上去理解；而“受法律的保护”这种用法与前两种情况不同，其既不是对保护范围的界定，也不是对权力行使的限制，而是单纯对于保护方式的强调。在“法律”与“保护”之间增加一个“的”字，足以表明这并不是通常意义上的法律保护，而是具有特殊内涵和较高质量的法律保护。
（二）特别宪法保护：不得以任何理由侵犯
在宪法第40条前一句已明确通信权“受法律的保护”的前提下，宪法第40条后一句缘何又进一步强调“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”通信权？这两种宪法保护构成何种关系？对上述问题的解答，既是理解宪法第40条双层构造的关键所在，也是双重保护论的重要立论依据。可以肯定的是，这种貌似冗余的双层构造并非出于制宪者的一时疏漏。在全国人大常委会分组讨论1982年宪法草案时就有委员指出：“这条写的特别长，理由是什么，令人不解为什么有这样详细注解。可改为‘非依法律不得妨害’。”然而，这一意见最终并未被采纳，这正说明宪法第40条的双层构造乃制宪者有意为之。
“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”的规定包含有两个“任何”，表达了强烈的否定态度，这是外部区分保护论者认定宪法对通信权的保护强于其他基本权利的重要依据。但是，宪法第40条的上述规定，与宪法第37条、第38条和第39条中的“不受侵犯”规定相比，在禁止性上并无本质区别。后者虽然简短且语气稍弱，但依然有力地表达了禁止的彻底性，代表了一种高强度的宪法保护。与更为常见的“公民有......的权利或自由”的规范表述相比，“不受侵犯”所对应的宪法保护指向明确且更为严厉。所谓“不受侵犯”，不仅意味着权利人可以根据个人意愿、不受干扰地实现其权利，更强调他人（包括国家）有不得侵入相关领域、不得从事特定行为的消极义务。也正因为“不受侵犯”代表的是一种高强度的宪法保护，根据基本权利规范领域与保护强度呈反比的原理，“不受侵犯”规定不可能真正实现保护的全覆盖，而仅能在基本权利的自由权面向上提出排他性的概括保护要求。因此，“不受侵犯”并不是基本权利条款通常采用的表述，这种表述所对应的保护方式也不适用于所有基本权利，而是仅与个别基本权利的保护范围和要求相匹配。在1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法的文本中，与之匹配的仅有人身自由和住宅权两项基本权利。在此基础上，1982年宪法相继增加了“人格尊严不受侵犯”和“合法的私有财产不受侵犯”的规定。这些基本权利在性质上均属于自由权，以国家不干涉作为权利实现的主要内容。权利内容的这种有限性，恰好与“不受侵犯”所表达的宪法保护的不完整性相适应。
“不得以任何理由侵犯”的规定所体现的，同样是一种严厉但并不完整的宪法保护。这种不完整性使之在性质上可以构成一种示例性规定，这为宪法第40条前一句设定更周延的宪法保护提供了理据。我国宪法针对通信权的保护内容经历过一次重大扩展：与1954年宪法仅规定保障通信秘密、1975年宪法和1978年宪法仅规定公民有通信自由不同，1982年宪法将通信自由和通信秘密结合起来规定在通信权条款之中。诚如有学者所说，“通信自由和通信秘密是不可分割的”，“只承认通信自由，没有通信秘密，通信的内容得不到保护，自由就得不到应有的保障。如果只承认通信秘密，没有通信自由，公民相互间无法有效地交流思想，互通信息，秘密权仍然得不到实现”。1982年宪法对通信权的规定更加完备，不再局限于从自由权面向上理解通信权，正是这一扩展性调整促成了双层构造的条文设计：随着通信权内涵的延展，原本针对自由权而设置的“不得以任何理由侵犯”之规定，已经无法实现对通信权宪法保护的完整覆盖，故而，“受法律的保护”作为一种更周延的概括保护，有必要被纳入通信权条款之中。同时，由于概括保护存在失之过宽、力度不足的缺点，在宪法着力强化对政治言论表达的保护力度的背景下，需要继续在自由权面向上对通信权加以严格保护，“不得以任何理由侵犯”的规定据此得以保留。
三、双重保护论的历史基础
针对同一权利内容（“通信自由和通信秘密”），“受法律的保护”的规定和“不得以任何理由侵犯”的规定，提供了一般与特别两种宪法保护。宪法第40条之所以采取这种嵌套性的双重保护，与我国制宪史上通信自由的宪法保护和通信秘密的宪法保护曾分别存在有着密切的关系。在德美等国，通信自由和通信秘密被作为相互独立的基本权利对待。我国宪法关于通信权的规定，则经历了通信自由和通信秘密从单列到并列的历史变迁，实现了对两种权利保护传统的接纳与融合。现行宪法上的通信权系经由通信自由和通信秘密统合而成的制宪背景，既解释了双层构造的由来，也构成双重保护论的历史基础。
（一）以通信自由包容通信秘密的旧传统
在1911年颁行的《中华民国临时约法》中，通信自由主要强调的是“保障书信往来的秘密”。随着电报、电话和传真等通信技术的涌现，民国时期通信自由的保护范围也不断发生变化——从1923年《中华民国宪法》所规定的“通信之秘密”，到1931年《中华民国训政时期约法》所规定的“通信通电秘密之自由”，再到1936年《中华民国宪法草案》和1946年《中华民国宪法》所规定的“秘密通讯之自由”。民国时期的宪法文本在规定“书信”“通信”“通电”“通讯”自由时必提“秘密”，体现了一种将通信秘密寄托于通信自由之中予以保护的旧传统。
现今，通信秘密属于个人隐私已成为一种常见认识，但在宪法发展史上，该认识并非主流，通信秘密更多地被视为个人表达自由的一种消极面向。在1789年的法国《人权宣言》中，通信秘密未被提及，主要原因是这项权利已隐含在第11条规定的书面表达个人见解的自由当中。在德国，1831年的黑森州宪法将通信秘密纳入基本权利的保护范围，其后通信秘密被用来指代“不受邮政当局侵扰的邮递秘密权利”，这种认识一直延续至今。1949年的德国基本法“仍然倾向于将通信秘密和表达自由关联起来，而非将其直接与隐私挂钩”。类似地，民国时期的宪法文本之所以如此重视保护通信秘密，也是出于保护通信自由的现实需要，具体而言，这是由当时采取的邮政国家专营体制所决定的。诚如有学者所说，“本来，电信传递事业，如由私人经营，则书信秘密自由，即不于宪法或其他公法中特加规定，亦或不易遭受侵犯”；“然现代国家的邮电事业，既大都由国家专营而不许私人经营，通讯秘密自由倘无宪法为之保障，便难免遭受国家行政机关的侵犯或立法机关的剥夺。所以各国宪法往往特设通讯秘密自由的规定”。所谓“通讯秘密自由”，实际上主要防御的是来自国家公权力主体的侵犯，其在本质上构成一种通信自由。
1949年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》（简称《共同纲领》）打破了此前宪法文本言通信必提“秘密”的传统，将“秘密通讯自由”简化为“通讯自由”，并将其规定在言论、出版、集会、结社等项自由之后。这一变化带来了通信自由在功能性质上的一次重新定位。在民国时期，通信自由是一项独立的基本权利，其秘密属性（即私下的、非公开的交流）与言论、出版自由的公开相区别。《共同纲领》则刻意消解这种区隔，通过建立起两者之间的直接关联，从性质上强化通信自由作为表达自由的本质属性：通信自由是“公民在与他人交往中，通过信件、电报、电话、传真、电子邮件等方式向他人表达意愿的自由”，与透过外在的言语、行为来表达意愿的言论、出版、集会、结社等自由并无本质区别，因而其既可以被认为是“表达自由的一项重要内容，是实现言论表达自由的重要途径之一”，也可以被看作是“公民表达自由（包括言论自由）的延伸”。正是因为功能定位发生了从保护“秘密”到保护“表达”的转换，才有了命名规则上的改变——不再保留“秘密”二字，而径直以行为方式命名。
《共同纲领》强调保护利用电信设备传递消息这种特殊的通信行为，故规定的是通讯自由而非通信自由。在1954年宪法中，以书信为媒介的表达自由被笼统地并入书面方式的言论自由之中，通讯自由的规定一度消失。1975年宪法和1978年宪法重新提出通信自由，并将之从言论自由中分离出来，列于言论自由之后、出版自由之前。从《共同纲领》规定“通讯自由”，到1975年宪法和1978年宪法规定“通信自由”，尽管通信权的保护范围有所限缩，但权利性质是一脉相承的，即都侧重强调在国家专营背景下通信对于社会交往和交流的重要意义，也都将通信权归入表达自由的范畴之中。在这种立法体例之下，通信秘密作为表达自由的消极面向之一，处于通信自由的庇护之下。这个意义上的通信秘密相对狭义，仅仅指涉通信过程的私密性，而通信自由反而“更像是一个‘兜底条款’，可以涵盖通信秘密以外的其他通信利益”。
（二）以通信秘密涵盖通信自由的短暂探索
通信秘密由从属于表达自由到以隐私为内核的权利转型，发端于“电子通信在个人生活中开始扮演中心角色，技术发展对电子通信秘密构成严重威胁之时”。20世纪30年代以来，“随着科技的发展，那些不易察觉的干涉无疑有所增加”，例如，“国家或私人部门通过电子手段进行监视”。1948年12月通过的《世界人权宣言》第12条明确规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”自此，隐私权可“被视为《世界人权宣言》第12条中提到的所有不同权利的总称”，而通信秘密也获得了全新的解读。《世界人权宣言》对隐私权的确认在国际社会产生了深远影响。例如，在德国，尽管在德国基本法制定之时，“将隐私视为独立的、应予保护的价值的观念尚未在这片大陆上生根发芽”，但1949年以后，德国法律秩序开始转型，宪法法院很快从德国基本法第2条第1款中发展出“一般人格权的规则并且明确将隐私视为该权利的面向之一”，通信秘密相应地成为了“个人生活最私密领域的保障内容”。又如，1950年《欧洲人权公约》第8条第1款规定，“人人享有尊重其私人和家庭生活、住宅和通信的权利”。这意味着，不仅通信权作为一种不受打扰的权利被归入隐私权的范围，通信自由也被作为隐私权的一个面向。
国际社会对于通信秘密的认知转向，对我国1954年宪法通信权条款的起草产生了重大影响。在1954年5月31日举行的宪法起草委员会第五次全体会议上，时任宪法起草委员会副秘书长的田家英就曾明确提及，这一条款在写作上参考了波兰等国的宪法起草经验，“波兰宪法是这样写的：‘住宅不可侵犯和通讯秘密均受宪法法律的保护。’蒙古、朝鲜、罗马尼亚都是这样写的”。彼时的波兰宪法制定于1952年，其通信权条款极有可能参考了1948年《世界人权宣言》第12条或1950年《欧洲人权宣言》第8条的立法例。有学者考证认为，1954年宪法“把住宅和通信秘密视为同一性质的私人权利，把二者提到相同地位予以保护，将住宅安全与通信秘密并列”，借鉴了1948年《世界人权宣言》第12条的规定。作为《世界人权宣言》的主要起草国之一，我国“当然地庄严承诺了这条规定所包含的义务与责任”。借鉴国外立宪经验，1954年宪法将通信权从言论自由条款中分离出来，并与住宅不受侵犯合在一起规定，其目的就是强调通信秘密是个人隐私的一个构成部分。
1954年宪法改“通讯自由”为“通信秘密”，立足于私生活和个人隐私的权利诉求，是在借鉴国外经验的基础上对通信权宪法保护的重新布局，这构成我国制宪史上的一次特殊尝试。由于历史和文化的局限，当时隐私观念在我国尚未获得普遍认同，这次变革并没有带来通信秘密向个人隐私的真正转型。不仅制宪者对于通信秘密的此种定位缺少共识，如毛泽东就支持将草案中“通讯秘密”改为“通信自由”的方案，并“在‘通信自由’旁画一竖线，并批了‘较妥’二字”，即使在学术界，这种转向也没有受到足够重视。不仅如此，通信秘密与住宅不受侵犯规定在同一条款之中，还引起了一定的“误读”：在当时的教材中，通信秘密开始作为一种行为自由，被归入人身自由的范畴。因此，1954年宪法虽然提出了通信秘密这一新概念，但该尝试并未产生实质效果。
（三）通信自由和通信秘密并列的新格局
通信秘密作为个人隐私的权利定位，在1982年宪法中得以全面确立。1982年宪法在恢复“通信秘密受法律的保护”这一表述的同时，增加了保护“通信自由”的原则性规定以及禁止性条款，形成了将通信自由和通信秘密并举的新格局。在这一格局下，通信权具备了双重属性，既体现了国家对公民个人隐私权的保护，也是实现言论自由的重要手段。
首先，通信秘密超出自由权范畴，被归属于“私人生活内容或者私人信息之一部分”。通信权在隐私面向上的确立与发展，既是坚持1954年宪法相关条款之起草理念的结果，也与现代科技发展、个人隐私易受侵犯的现实密切相关。为适应现代社会生活复杂化的需要，1982年宪法专门增加“人格尊严不受侵犯”的规定（第38条），该条与第39条（住宅权）和第40条（通信权）密切联系，勾勒出“一般隐私权”的图景。有学者指出，当时“一些发达的国家利用先进的技术或器械，如录音、录像、远距离照像、窃听等，用来进行侵犯公民人格权益的活动。例如，私录别人的私人谈话，偷拍他人的照片，以此把别人的私生活公布于众，从而侵犯了公民的人格尊严”。因此，涵盖隐私面向的人格尊严，“在国家根本大法上加以规定也是完全必要的，可以起到防患于未然的作用”。如今，通信秘密与隐私的关联，不仅得到大多学者的认同，也获得了全国人大宪法和法律委员会的肯认。在个人信息保护法草案审议过程中，全国人大宪法和法律委员会支持了部分常委委员和社会公众、专家提出的关于在草案二次审议稿第1条中增加规定“根据宪法”制定本法的建议，其原因就在于“我国宪法规定，国家尊重和保障人权；公民的人格尊严不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保护”，制定实施个人信息保护法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义。
其次，1982年宪法延续了我国宪法保护通信自由的历史传统，并新增了禁止侵犯通信权的专门条款，为通信权设定了高强度的宪法保护，大大“增强了实现这项权利的保障的可靠性”。为防止“公民的信件被他人以各种名义任意扣检”，制宪者采取前述所谓打补丁的方式对通信权条款加以完善和强化。“不得以任何理由侵犯”之规定虽然在形式上高度概括，但在实质上又十分具体明确，因为在1982年宪法起草时，应当禁止实施侵犯通信自由的行为已是普遍共识。1979年刑法已明确设定了侵犯通信自由罪。该法第149条规定，“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役”。该条将保护客体明确为通信自由，而未提及通信秘密，恰与宪法第40条后一句所强化的通信自由宪法保护相吻合，两者所保护的利益都是公民以通信行为为中介进行沟通交流、表达思想的自由。由此可见，“不得以任何理由侵犯”通信权的规定有着明确的禁止对象，即隐匿、毁弃或者非法开拆等行为，完全可被视作示例性规定。宪法第40条后一句从否定的意义上强化了对通信自由的宪法保护，其与前一句从肯定意义上设定的概括保护相结合，构成一个完整的通信权宪法保护体系，且这两者在逻辑上相互嵌套、在内容上互为补充。
四、双重保护论的现实意义
“受法律的保护”和“不得以任何理由侵犯”的双重保护，源自我国制宪史上对于通信自由和通信秘密的不同宪法保护传统。1982年宪法的起草者在引入双重保护时并没有对通信自由、通信秘密予以分别规定，而是将“通信自由和通信秘密”作为一个整体，其目的就在于为现实生活中的通信权提供一种更为周延的宪法保护模式。
（一）实现通信权宪法保护的整体性
学界对于通信自由和通信秘密之间的密切关联已有充分认识。有学者认为，“通信自由的主要内容是通信秘密”，包括“公民的通信他人不得扣押、隐匿、毁弃，公民通信、通话的内容他人不得私阅或窃听”。又有学者主张，通信秘密的保护范围涉及通信的各个方面，“既包括通信的内容，也包括通信的形式”，从而将通信自由的主要内容纳入通信秘密的保护范围之中。实际上，“通信自由和通信秘密”不可分割的整体性，并非仅由两者的逻辑关联所决定，而归根到底是由权利保护的实践需要所决定的。
从我国的宪法发展史来看，通信自由和通信秘密分别代表了两种不同的权利保护传统，也形成了不同的基本权利保护范围。如有学者指出，“通信自由保护的是通信的过程，通信秘密保护的是通信的内容。对于通信自由的侵犯，比如有剪断电话线、隐匿或者毁弃邮件、利用干扰器干扰通话过程等等，对于通信秘密的侵犯，包括监听、偷录、拦截、查阅、复制通信内容等等”。但是，通信自由与通信秘密的保护范围只是相对独立，实践中的交集不可避免。通信的过程本质上就是通信内容的传输过程，当通信内容处于通信过程之中，外界若想探知通信内容，则必然要介入通信过程之中。只要侵犯通信秘密的行为发生在通信过程之中，无论监听、偷录，还是其他可能探知通信内容的行为，都会因侵入到通信过程之中而被判定为有损于通信自由。因此，将通信自由和通信秘密的宪法保护彻底区分开来是不现实的，严格区分两者必然导致权利保护上的悖论。例如，若硬性将通信自由和通信秘密的保护相区别，则可能将两者放在相互对立的立场上。要保护通信过程不受侵入、干扰，则势必无法对通信内容的私密性作出判定，而若要对通信内容的私密性进行认定，又必然以进入通信过程、牺牲通信自由为前提。正是由于对通信自由和通信秘密分别保护可能遭遇上述实践困境，现行宪法才将两者并列在一起加以整体性保护。
当然，宪法第40条在强化整体性保护的同时，并没有将通信自由和通信秘密合二为一，而是保留了通信自由和通信秘密两个不同的概念。这样做的目的或许就在于提示，尽管通信自由和通信秘密在理论上密切关联，在实践中相互需要，但这并没有改变两者的差异性。宪法对于通信权的整体性保护，建立在通信自由的宪法保护和通信秘密的宪法保护各有其历史传统，保护范围和保护强度各有不同的现实基础之上。
（二）适应通信权宪法保护的新样态
宪法第40条融合通信自由和通信秘密两种权利保护传统，塑造了一个内容完整、明暗错落的权利谱系，既实现了对通信权宪法保护的扩充和强化，也大大增强了通信权宪法保护对于互联网时代新样态问题的适应性。
通信自由是与邮政国家专营体制相伴而生的一项基本权利。如有学者指出，“公民的通信自由宪法确认和刑法保障，是近代民族国家建立的、政府控制的、既满足政府的通信需要又为公众提供服务这样的邮政产生后才出现的”，“由于邮政体系是国家建立的，由于国家在现代社会生活中权力的广泛性，由于邮件在脱离了寄件人之后到达收件人之前，公民已在自然意义上丧失了对其邮件的控制而带来的通信自由权利的脆弱性”，所以宪法保护和刑法打击的重点都“面向公权对公民通信自由的侵犯”。在此意义上，1979年刑法明确将通信自由的保护对象限定在“信件”上，1997年修改后的刑法亦未对此作出调整。尽管如此狭窄的保障范围，已经与今天高度发达的通信技术不相适应，但在仅有信件寄递业务被确认为“专营”的背景下，多数刑法学者仍坚持法律条款中“信件”的刚性表达，主张侵犯其他通信形式的行为不在侵犯通信自由罪的法定范围。有鉴于此，从国家专营体制并未在其他通信行业实行的角度来看，通信自由的宪法保护似乎也应限于邮政投递的信件。与刑法学界的观点不同，宪法学者普遍提倡对“通信”作广义解释。这类观点认为，通信是指“公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行信息传递、交流的各种方法和手段”，通信的方式“会随现代科学技术的发展而不断丰富”。究其原因，通信自由的宪法保护不仅包括以“不得以任何理由侵犯”为形式的“尊重”，也包括以“受法律的保护”为形式的“保障”。在市场机制主导的互联网通信行业，国家公权力对于通信自由的干预方式发生了改变，尽管不再有直接的侵犯，但公权力依然能够通过对网络运营商的赋权或追责实现管控。例如，网络安全法（2016）第47条规定，“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告”。这一规定“相当于赋予网络运营商检查通信内容，影响即时通信的特权”，从而替代国家对网络信息的直接监控。这类新型的国家干预方式，虽不属于国家对通信自由的侵犯，但仍落入“受法律的保护”的拘束范围。
通信秘密的宪法保护在互联网时代亦需应对新的国家干预方式。通信秘密的保护对象是公民在与他人通信中所传递的思想或信息，主要包括三方面：一是通信内容，如信件内容；二是与通信相关的资料，如信件的邮编、收件人、发件人、通讯地址、邮戳时间等；三是通信工具使用者的数据，如使用者的姓名、住址、证件号码、费用缴纳情况等。在信件投递的传统通信方式下，通信内容已受到严密保护，往往无需额外增设防护。若信件正处于寄递过程中，则受通信自由的宪法保护，公权力机关只有介入通信过程并开拆信件才能获知通信内容。如果信件已投递完成，那么通信内容将处于收件人的控制之下，受住宅权或财产权的宪法保护，除非受到搜查或侵入，否则亦不可能被他人知悉。传统通信方式下实际需要宪法提供保护的仅有其他通信信息，如信封上的信息在投递过程中处于半公开状态，很容易被获知，而这些资料和数据并非无足轻重，它们“对于维护通信的可信赖性是必要的，有时候，通信人不仅不想让其他人知道通信的内容，甚至都不想让人知道他跟谁通过信，通信的外在信息不仅影响某次通信的可信赖性，还会对未来再次通信的可信赖性产生影响”。正是出于这一实际需要，宪法第40条才将通信自由和通信秘密相结合，也才有了相应的立法保护。然而，随着现代通信技术的不断发展，尤其是电子邮件、微信等网络通信工具取代了信件传递的传统通信方式以来，作为通信秘密保护对象的通信内容和其他通信信息都面临着更高的泄露风险。在新型通信方式下，通信内容和其他通信信息均以数字形式存储并传输，无论在通信过程中，还是在通信结束之后，国家公权力机关均可以借助通信侦查技术、无物理接触地远程获取。国家干预方式的新样态，足以触发宪法第40条“不得以任何理由侵犯”通信秘密之规定的适用。尤其是，原本受到妥善保护的通信内容也有可能被轻易获知，对于通信秘密的宪法保护来说无疑构成巨大的挑战。正是出于上述考虑，不少学者主张以“内容信息”和“非内容信息”为标准对通信信息进行有针对性的强化保护。
（三）明晰通信权宪法保护的审查框架
有鉴于通信自由和通信秘密在内容上相互交织、不可分割，在保护上各有侧重、相互补充的现实特征，宪法第40条在肯定性的一般宪法保护的基础上，叠加了禁止性的特别宪法保护，相应形成了一种梯度化的动态保护体系。其中，禁止性的特别宪法保护针对的是具有侵犯属性的通信权干预方式。参考刑法上侵犯通信自由罪对于侵权行为的界定，侵犯型干预方式分为两类：一类是以隐匿、毁弃等方式导致信件无法送达的干预行为；另一类是以开拆方式获知信件内容的检查行为。前一类行为对通信权的干预程度最为严重，构成一种典型的侵犯行为，故属绝对禁止之列。后一类行为尽管不影响收件人收到信件，但对于通信权依然具有显著的侵犯性：一是将导致权利人对于秘密交流的预期落空；二是权利人可能因为担心内容泄露而放弃通信。据此，后一类行为实际上可归入相对禁止的范畴，即是否禁止该行为须作进一步甄别。宪法第40条后一句专门设置了个别排除规则，在将合法检查排除在外的同时，对合法检查提出了三要件的甄别标准，即“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”的理由要件、由“公安机关或者检察机关”实施的主体要件，以及“依照法律规定的程序”进行检查的程序要件。宪法第40条前一句的概括肯定，对应于除上述侵犯通信权行为之外的其他干预方式，构成通信权宪法保护的又一道防线。
存在于绝对禁止和概括肯定之间的“相对禁止”，表明双重保护不是静态的两种保护，而是一种由浅及深的梯度化动态保护。据此理论而建立的审查框架，对于适应互联网时代通信权宪法保护的现实需求具有重要的实践价值。在网络通信工具几乎全面取代传统纸质通信方式的今天，通信自由和通信秘密的宪法保护均有进一步扩张适用和强化的现实需求。为实现这种扩张和强化，不能简单套用原本的审查公式，而是应结合双重保护论的原理，根据不同情况进行动态审查。应当注意到，针对通信自由的侵犯行为之所以被列入绝对禁止的范畴，主要原因在于，宪法制定之时作为通信方式的信件传递处于国家专营体制的管控之下。当前制度下的移动通信和网络通信服务均未采取国家专营体制，因而涉及电信、网络通信的立法措施不宜简单套用最为严格的绝对禁止保护，而是应根据相对禁止宪法保护的设定原理，依干预方式的严重程度，适度提出合宪性审查标准。例如，网络安全法（2016）第58条所设定的“可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施”，明显是一种较通信检查更为严重的干预方式。此类干预方式尽管不能适用绝对禁止宪法保护，但也不宜适用低强度的宪法保护。在实践中，立法机关参考相对禁止宪法保护原理对合法通信检查设定的三要件规定，最终设定了远较三要件规定更严格的限定条件：（1）将理由要件进一步限缩为维护国家安全和社会公共秩序，强调处置重大突发社会安全事件的需要；（2）将决定或批准采取限制措施的主体明确为国务院；（3）在程序方面，要求以网络安全法第53条授权国家网信部门制定的网络安全事件应急预案为依据。这些限定条件并不是对通信检查三要件的简单套用，从形式上看似乎也并不符合三要件规定，但从双重保护论的原理来看，更为严格的限定条件是与上述干预方式的强度相匹配的，符合通信权宪法保护的规范要求。
国家立法机关实际上使用的正是双重保护论的审查框架，在实践中并没有对通信检查三要件作机械化的解读，而是将之作为参照来确立合宪性审查基准。对于那些较为严重的通信权干预方式，要求设定不低于通信检查三要件之严格程度的限制条件；而对于那些相对缓和的干预方式，则适用不低于“受法律的保护”之严格程度的较低强度宪法保护，此时的通信检查三要件规定尽管不被作为直接的审查依据，但依然对开展合宪性审查具有参考价值。干预强度低于通信检查的其他干预方式在设立上虽不必严格符合三要件规定的要求，但应当以三要件规定作为参照，为通信权提供保护的“法律”必须对妥当的理由、适格的主体、正当的程序作出规定。例如，在2005年证券法修订草案的审议过程中，有的地方、单位对立法赋予中国证监会查阅、复制有关通讯记录的权力是否合适提出疑问。对此，全国人大法律委员会以通信检查三要件为参照展开合宪性分析。在肯定“有效打击证券违法行为”这一妥当理由的基础上，全国人大法律委员会指出，“中国证监会作为对全国证券市场实行集中统一监督管理的机构，法律赋予其相应的权力，以提高监管效能”，在主体上是必要和适格的，但有必要“对国务院证券监督管理机构行使权力增加规定严格的程序”，故建议增加规定“进行检查或者调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书”的内容。
*作者：屠振宇，南开大学法学院教授。
*本文原载《法学研究》2024年第1期第55-71页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。
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